Bietergemeinschaft

Manche Aufträge sind für ein einzelnes Unternehmen zu groß oder verlangen Leistungen, die Sie nicht alle selbst erbringen. Die Bietergemeinschaft ist dafür der vorgesehene Weg. Sie ist ausdrücklich zulässig, hat aber zwei Fallstricke: das Kartellrecht und die Frage, ob Sie später noch etwas an der Zusammensetzung ändern dürfen.

Grundsätzlich zulässig

§ 43 VgV stellt Bietergemeinschaften Einzelbietern gleich. Ein Angebot darf nicht deshalb abgelehnt werden, weil es von mehreren Unternehmen gemeinsam kommt, und der Auftraggeber darf keine bestimmte Rechtsform verlangen, solange Sie noch im Verfahren sind. Eine bestimmte Rechtsform kann er erst nach dem Zuschlag fordern, und auch das nur, wenn es für die Auftragsausführung erforderlich ist.

In der Praxis fordern Vergabestellen regelmäßig eine Bietergemeinschaftserklärung: die Benennung eines bevollmächtigten Vertreters, die Erklärung der gesamtschuldnerischen Haftung und die Zusage, im Auftragsfall eine geeignete Rechtsform zu bilden.

Der kartellrechtliche Rahmen

Hier liegt das eigentliche Risiko. Eine Bietergemeinschaft ist eine Absprache zwischen Wettbewerbern und damit an § 1 GWB zu messen. Zulässig ist sie, wenn die beteiligten Unternehmen ohne die Kooperation kein tragfähiges Angebot abgeben könnten.

Der genaue Maßstab ist umstritten. Zwei Voraussetzungen werden geprüft: dass keines der Unternehmen den Auftrag allein ausführen könnte, und dass die Kooperation kaufmännisch vernünftig ist und erst ein wettbewerbsfähiges Angebot ermöglicht. Das Bundeskartellamt versteht beide Voraussetzungen kumulativ, die Vergabesenate der Oberlandesgerichte tendenziell alternativ.

Die Folgen einer unzulässigen Absprache sind erheblich. § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB erlaubt den Ausschluss bereits bei hinreichenden Anhaltspunkten für eine wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung, ein Nachweis ist nicht nötig. § 298 StGB stellt wettbewerbsbeschränkende Absprachen bei Ausschreibungen unter Strafe.

Abgrenzung zu Eignungsleihe und Nachunternehmer

Drei Formen der Zusammenarbeit werden regelmäßig verwechselt, obwohl sie an unterschiedlichen Stellen ansetzen.

Bei der Eignungsleihe stützen Sie sich für den Eignungsnachweis auf ein anderes Unternehmen. Wichtig ist die Einschränkung in § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV: Geht es um die berufliche Leistungsfähigkeit, also um Ausbildungsnachweise oder einschlägige berufliche Erfahrung, muss das verleihende Unternehmen die Leistung auch selbst erbringen. Sie können sich also nicht mit fremder Erfahrung qualifizieren und dann selbst ausführen.

Der Auftraggeber kann bei wirtschaftlicher Eignungsleihe eine gesamtschuldnerische Haftung verlangen. Automatisch besteht sie nicht, das muss in den Vergabeunterlagen stehen.

Änderungen nach Angebotsabgabe sind riskant

Wenn ein Mitglied ausfällt oder die Zusammensetzung sich ändern soll, wird es heikel. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich. Das Oberlandesgericht Düsseldorf legt einen strengen Maßstab an, das Oberlandesgericht Celle beurteilt Änderungen weniger formal. Das Oberlandesgericht Hamburg hat entschieden, dass der Wechsel eines Mitglieds in die Rolle des Nachunternehmers zum Ausschluss führt (1 Verg 4/13).

Praktisch heißt das: Klären Sie die Zusammensetzung, bevor Sie das Angebot abgeben, und regeln Sie im Innenverhältnis, was bei Ausfall eines Partners geschieht. Wenn sich eine Änderung nicht vermeiden lässt, sprechen Sie den Auftraggeber vor der Angebotsfrist an, nicht danach.

Haftung bei der Ausführung

Gegenüber dem Auftraggeber haften die Mitglieder einer Bietergemeinschaft in aller Regel gesamtschuldnerisch. Das heißt, jeder haftet für das Ganze, unabhängig davon, welchen Teil er ausgeführt hat. Regeln Sie deshalb im Innenverhältnis schriftlich, wer welche Leistung erbringt, wie Zahlungen aufgeteilt werden und wer für Mängel an welchem Gewerk einsteht.

Hinzu kommt die Auftraggeberhaftung für Mindestentgelte: § 14 AEntG und § 13 MiLoG lassen den Auftragnehmer für die Zahlung des Mindestlohns durch beauftragte Nachunternehmer einstehen. Bei mehrstufigen Ketten sollten Sie sich die Einhaltung schriftlich bestätigen lassen.